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Bundesgerichtshof
III ZR 105/80

3.12.1981

 

a)    Zur Frage der bei der Vollstreckung eines Steuerbe­scheids zu beachtenden Amtspflichten, wenn der Steuer­schuldner um Stundung nachgesucht hat.

b)    Die nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 HessVwVG als Voraussetzung der Vollstreckung von Gewerbesteuerbescheiden grund­sätzlich vorgeschriebene Zustellung des Steuerbe­scheids ist gem. § 9 Abs. 1 VwZG als bewirkt anzuse­hen, wenn der Steuerschuldner den Steuerbescheid mit einfachem Brief erhalten hat und die Behörde mit die­ser Form des Zugangs die mit der förmlichen Zustellung verbundenen Rechtsfolgen hat auslösen wollen.

Vorinstanzen: OLG Frankfurt/Main, LG Hanau


Tatbestand

 

Die beklagte Stadt erließ am 11. Oktober 1978 ei­nen Gewerbesteuerbescheid, mit dem sie von der Klägerin für das Jahr 1975 Abschlusszahlungen in Höhe von 55.212 DM anforderte. Nachdem die Klägerin diesen Be­scheid am 13. Oktober 1978 erhalten hatte, ließ sie mit Schreiben ihres Steuerbevollmächtigten vom 8. Dezember 1978 der Beklagten einen Verrechnungsscheck über 10.496 DM zusenden und beantragte zugleich die Stun­dung der verbliebenen Steuerforderung, und zwar für ei­nen Betrag von 10.000 DM bis zum 10. Januar 1979 und für den Restbetrag bis zum 10. Februar 1979. Zur Begründung des Stundungsantrags wies die Klägerin auf einen erwar­teten Steuererstattungsanspruch von angeblich 131.054 DM hin, den ihr geschäftsführender Gesellschaf­ter an sie abgetreten habe. Weiter erklärte sie, dass ihr Gewinn "im laufenden Erhebungszeitraum ... negativ" sei, "sodass sie derzeit jeden Pfennig als Betriebsmit­tel" benötige.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 1978 lehnte die Be­klagte den Stundungsantrag ab und bat, die Steuerfor­derung sofort zu begleichen.

Der Steuerbevollmächtigte der Klägerin trat mit Schreiben vom 19. Dezember 1978 erneut an die Beklagte mit der Bitte heran, den Stundungsantrag zu überprüfen. Dabei hob er als seine Auffassung hervor, dass es für die Klägerin "eine erhebliche Härte" bedeuten würde, "wenn sie jetzt durch Aufnahme weiterer Kreditmittel im sowie­so schon ausgeschöpften Kreditspielraum Steuerbeträge aufbringen müsste, wo ihr andererseits Steuererstattungs­beträge" zustünden. Weiter wandte er sich gegen die Ein­leitung der Vollstreckung.

Die Beklagte lehnte auch diesen Antrag mit Schrei­ben vom 5. Januar 1979 ab. Mit Verfügung vom selben Tag pfändete sie die Geschäftskonten der Klägerin bei zwei Kreditinstituten. Die Ablehnung des Stundungsantrags ging der Klägerin am 8. Januar 1979 zu.

Die Klägerin behauptet, durch die ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Vollstreckungsmaßnahmen einen er­heblichen Schaden erlitten zu haben. Sie hat vorgetra­gen: Die formellen Vollstreckungsvoraussetzungen seien bei den Pfändungen durch die Beklagte nicht erfüllt ge­wesen, weil der Steuerbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei und die Beklagte die Vollstreckung nicht durch Mahnung angedroht habe. Zu Unrecht habe die Beklagte auch die Stundungsanträge der Klägerin zurück­gewiesen und sie bei der Durchführung der Vollstreckung nicht berücksichtigt. Die somit rechtswidrigen Vollstreckungsmaßnahmen seien von mehreren Banken zum Anlass genommen worden, die Darlehensbedingungen für die Klä­gerin zu verschlechtern, wodurch ihr noch nicht bezif­ferbare finanzielle Nachteile entstanden seien. Dar­über hinaus habe das schweizerische Finanzierungsinsti­tut Finag wegen der Pfändungen eine zum 15. Januar 1979 gegebene Zusage einer Bankbürgschaft über 50 Millionen österreichische Schilling zurückgezogen, was dazu ge­führt habe, dass sich der Ankauf eines Apartmenthotels in Badgastein nicht wie vorgesehen habe verwirklichen lassen. Sollte das Geschäft noch zustande kommen, so sei der Klägerin zumindest durch anfallende Mehrkosten ein Schaden von rund 100.000 DM entstanden. Anderenfalls entgehe ihr ein erwarteter Gewinn von 9,5 Millionen DM.

Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass ihr die Beklagte sämtlichen Schaden aus der von ihr betrie­benen Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Klägerin aus dem Steuerbescheid für das Jahr 1975 zu ersetzen ha­be.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hält die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen für rechtmäßig. Ins­besondere hat sie behauptet, die Klägerin mit Mahnung vom 30. November 1978 zur Zahlung aufgefordert und ihr die Vollstreckung angedroht zu haben. Im Übrigen ver­tritt die Beklagte die Auffassung, die Klägerin habe einen möglichen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmit­tels abwenden können.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Ober­landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

 

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Ablehnung des Stundungsantrages vom 8. Dezember 1978 sei sachlich berechtigt gewesen, sodass sich daraus ein Schadenser­satzanspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG nicht herleiten lasse. Es könne auch dahinstehen, ob die formellen Voll­streckungsvoraussetzungen bei Einleitung der Pfändungen vorgelegen hätten. Die Klage sei nämlich schon deshalb begründet, weil eine schuldhafte Amtspflichtverletzung darin liege, dass die Beklagte bereits am 5. Januar 1979 Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen habe, obwohl die Klä­gerin erst drei Tage später von der Ablehnung ihres zweiten Stundungsantrages vom 19. Dezember 1978 in Kennt­nis gesetzt worden sei.

Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass sie nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen überzogen werde, be­vor sie von der Entscheidung über ihr Gesuch benachrich­tigt sei. Auch die Bitte "um Begleichung der offen stehenden Forderung", mit der das die Stundung ablehnende Schreiben der Beklagten vom 5. Januar 1979 geendet ha­be, habe die Klägerin dahin verstehen müssen, dass als­baldige Zwangsmaßnahmen gegen sie nicht ergriffen wür­den. Wenn die Beklagte dennoch bereits am 5. Januar 1979 Forderungen gepfändet habe, so könne die Klägerin den Schaden ersetzt verlangen, der auf dieser schuldhaften Amtspflichtverletzung beruhe. Der Anspruch sei nicht nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe gegen die Vollstreckungsmaßnahmen mit einem Zer­legungsantrag vom 8. Januar 1979, einer Beschwerde vom selben Tag und mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO an das Verwaltungsgericht alle ihr möglichen rechtli­chen Maßnahmen ergriffen, die im Übrigen den Schaden nicht hätten beseitigen, sondern allenfalls gering halten können.

Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

II.

1.   Das Berufungsgericht sieht in den seiner Meinung nach verfrühten Pfändungen einen Vertrauensbruch durch die Steuerbehörde gegenüber der Klägerin. Es bestimmt somit den Inhalt der in diesem Verhältnis bestehenden Amtspflichten erkennbar nach dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, der auch im Steuerrecht und für das Steuervollstreckungsverfahren gilt (vgl. BFH HFR 1964, 308, 309; Staudinger/Weber BGB 11. Aufl. § 242, Anm. A 74; Tipke, Steuerrecht 8. Aufl. § 17, 4.1, S. 516; Kühn/Kutter AO 13. Aufl. § 4 Anhang Anm. 5 a). Die An­wendung dieses allgemeinen Grundsatzes könnte revisions­rechtlich dann nicht überprüft werden, wenn er in Ergän­zung hessischen Landesrechts herangezogen worden wäre (vgl. BVerwGE 55, 337, 339), das seinerseits nicht re­visibel ist (Senatsurteile BGHZ 34, 375 und vom 5. Ju­li 1979 - III ZR 121 /77 = VersR 1979, 1056, 1057). In Betracht kommt hier ein Zusammenhang mit den Vorschrif­ten des hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vom 4. Juli 1966 - HessVwVG (GVBl 1 151), das in Hessen für Vollstreckungen wegen gewerbesteuerlicher Forderun­gen gilt (Art. 106 Abs. 6 GG, § 1 GewStG, §§ 1 Abs. 1, 16 HessVwVG in Verb. mit § 3 Abs. 2 A0; vgl. Kühn/Kut­ter aa0 § 1 Anm. 5). Das Berufungsgericht hat den Ver­trauensschutz jedoch losgelöst von landesrechtlichen Ge­setzesbestimmungen erörtert und auch mit seiner Begrün­dung einen Zusammenhang mit den landesrechtlichen Voll­streckungsvorschriften nicht hergestellt. Nach den Ur­teilsgründen ist vielmehr davon auszugehen, dass das Be­rufungsgericht den Vertrauensgrundsatz bei der Bestimmung der nach allgemeinem Verwaltungsrecht zu beurteilenden allgemeinen Amtspflichten berücksichtigt hat und nicht etwa bei den besonderen Pflichten der Amtsträger bei An­wendung des hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Inhalt der Amtspflichten sind deshalb revisionsrechtlich voll über­prüfbar.

2.   Dabei ergibt sich, dass das Stundungsgesuch vom 19. Dezember 1978 entgegen der Ansicht des Berufungsge­richts nicht geeignet war, die Klägerin bis zur Entschei­dung über den Antrag vor Vollstreckungsmaßnahmen zu be­wahren.

a)   Nach dem Inhalt der Stundungsanträge verstieß die Einleitung der Vollstreckung nicht gegen Recht und Billigkeit. Die Stundungsanträge waren unzureichend be­gründet. Die Klägerin hatte nicht vorgetragen, dass eine Vollstreckung sie in die Gefahr eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs bringen würde. Ihre finanzielle Situation hatte sie nur ganz allgemein umschrieben, ohne dies durch konkrete Angaben zu untermauern. Dabei hatte sie in dem Stundungsantrag vom 19. Dezember 1978 sogar dar­gelegt, dass sie die zu zahlenden Beträge, wenn auch unter Schwierigkeiten, durch Kredite abdecken könnte. Auch auf die besondere Gefahr, dass bei einer Vollstreckung der geplante Ankauf des Apartmenthotels in Badgastein an der Rücknahme der Bürgschaftszusage durch die Finag schei­tern könnte, hatte die Klägerin nicht hingewiesen. Die Zerlegung des Gewerbesteuerbetrages nach § 185 AO hatte sie ebenso wenig angeregt, wie sie auch eine Sicherheits­leistung für die Steuerschuld nicht angeboten hatte (vgl. BFH BStBl 1977 II 587, 588). Unter diesen Umständen war es weder ermessensfehlerhaft, eine Stundung abzulehnen, noch die Forderung beizutreiben. Das gilt um so mehr, als die Steuerforderungen einen Erhebungszeitraum betra­fen, der fast drei Jahre zurücklag, sodass von der Klä­gerin erwartet werden konnte, sich auf die rechtzeitig erkennbaren Steuerpflichten einzustellen und die notwen­digen Zahlungsmittel bereitzuhalten (vgl. BFH HFR 1961, 17, 18; BStBl 1974 II 307, 308). Dass ihr dies nicht mög­lich war, weil sich ihre wirtschaftliche Lage etwa kurz­fristig verschlechtert hatte, hat die Klägerin nicht vor­getragen.

Auch der angebliche Steuererstattungsanspruch der Klägerin, den ihr geschäftsführender Gesellschafter an sie abgetreten hatte, war nicht geeignet, das Stundungs­gesuch der Klägerin günstiger zu beurteilen. Die Beklag­te hatte durch Rückfrage bei dem zuständigen Finanzamt erfahren, dass die Berechtigung des von der Klägerin be­haupteten Steuererstattungsanspruchs nicht abschließend geklärt war; auch hatte die Klägerin erläuternde Anga­ben dazu nicht gemacht. Es war deshalb nicht ermessens­fehlerhaft, wenn die Beklagte diese damals nicht beleg­baren Behauptungen der Klägerin bei ihrer Entscheidung über den Stundungsantrag und die Durchführung der Voll­streckung außer Betracht ließ.


b)     Die Klägerin durfte auch nach dem Verhalten der Beklagten nicht darauf vertrauen, dass diese bis zur Ent­scheidung über das Stundungsgesuch von Pändungsmaßnahmen absehen würde. Dazu hätte es eines nachhaltigen Ver­haltens der Beklagten bedurft, aus dem die Klägerin be­rechtigterweise Schlüsse gezogen und aufgrund dessen sie disponiert hätte (Tipke aa0 § 17, 4.2, S. 516). Hieran fehlt es schon nach dem Vortrag der Klägerin.

Der Klägerin war bekannt, dass die Beklagte nach Ab­lehnung des ersten Stundungsantrages am 14. Dezember 1978 die Vollstreckung eingeleitet hatte. Am 20. Dezember 1978 war auch ein Beamter zur Mobiliarpfändung erschienen. Des­sen Ankündigung, ein weiterer Pfändungsversuch werde nicht in der am 8. Januar 1979 beginnenden Woche unternommen wer­den, konnte die Klägerin nicht die verbindliche Zusage entnehmen, sie vorerst vor jeglichen Pfändungsversuchen zu verschonen. Es war der Klägerin erkennbar, dass der Vollziehungsbeamte für Forderungspfändungen nicht zustän­dig war. Ein Vertrauenstatbestand wurde deshalb auch nicht durch die Erklärungen des Vollziehungsbeamten ge­schaffen. Auch im Übrigen ist kein Verhalten der Beamten der Beklagten ersichtlich, aufgrund dessen die Klägerin davon ausgehen konnte, mit Vollstreckungsmaßnahmen vor der Bescheidung des Stundungsantrags vom 19. Dezember 1978 nicht überzogen zu werden.

c)     Die von dieser Beurteilung abweichende Auffas­sung des Berufungsgerichts, wegen des Schlusssatzes im Schreiben der Beklagten vom 5. Januar 1979 ("Wir bitten um Begleichung der offen stehenden Forderung") habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, eine Vollstreckung wer­de "nicht alsbald" erfolgen, ist nicht haltbar. Die Be­klagte hatte bereits in ihrem Schreiben vom 14. Dezember 1978 einen fast wortgleichen Schlusssatz gewählt und dennoch, wie die Klägerin wusste, die Vollstreckung einge­leitet und einen Vollstreckungsbeamten mit der Mobiliar­pfändung beauftragt. Die Klägerin konnte schon aus die­sem Grunde dem in Frage stehenden Satz nicht die ihm vom Berufungsgericht beigemessene Bedeutung entnehmen. Auch nach dem sonstigen Inhalt des Schreibens war für die Klä­gerin klar erkennbar, dass die Zahlungsaufforderung nicht dahin verstanden werden sollte, die Beklagte werde die bereits im Dezember 1978 eingeleitete Vollstreckung, die am 20. Dezember 1978 schon zu einem Vollstreckungs­versuch geführt hatte, - wenn auch nur vorübergehend - nicht fortsetzen. Das Schreiben bringt zum Ausdruck, dass das Stundungsgesuch vom 19. Dezember 1978 keine neuen Gesichtspunkte gebracht hatte und damit auch nicht zu einer neuen Prüfung Anlass gab, ob Zwangsmaßnahmen gegen die Klägerin zurückgestellt werden sollten.

Nach allem lässt sich mit den Erwägungen des Beru­fungsgerichts eine schadenverursachende Amtspflichtver­letzung der Beklagten und damit ein Schadensersatzanspruch nicht begründen.

III.

Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün­den als richtig dar. Zwar kann eine Amtspflichtverlet­zung der Bediensteten der Beklagten darin liegen, dass sie bei der Vollstreckung formelle Vorschriften nicht beachtet haben. Insoweit bedarf es hinsichtlich eines möglichen Schadensersatzanspruches jedoch einer weite­ren Sachaufklärung durch das Berufungsgericht.


1.   Ein solcher Schadensersatzanspruch kann allerdings nicht von vornherein mit der Begründung verneint werden, die Klägerin habe es versäumt, den Schaden durch Ge­brauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB). Ein Widerspruch gegen die Stundungsablehnung hätte die Vollziehung des Steuerbescheids nicht gehemmt und die Vollstreckung nicht gehindert. Darüber hinaus hätten rechtliche Maßnahmen gegen die Pfändungen den geltend gemachten Schaden nicht mehr abwenden können, weil er auf tatsächlichen Auswirkungen beruhen soll, die durch die nachträgliche Aufhebung oder Beschränkung der Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr beseitigt werden konnten. Die Klägerin hat im Übrigen mit ihrem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO umgehend die richtigen rechtlichen Schritte gegen die Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen.

Für den Schadensersatzanspruch kommt es deshalb darauf an, ob die Tatbestandsmerkmale des § 839 Abs. 1 BGB erfüllt sind.

2.   Ob der Beklagten vorzuwerfen ist, die Voraussetzun­gen für eine Vollstreckung missachtet zu haben, ist an § 18 HessVwVG zu messen. Danach kann - wobei die hier nicht einschlägigen Ausnahmen außer Betracht bleiben kön­nen - aus dem unanfechtbar gewordenen Gewerbesteuerbe­scheid (§ 2 Nr. 1 HessVwVG; aber auch § 2 Nr. 3 HessVwVG in Verb. mit § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) vollstreckt werden, wenn die Geldleistung fällig ist, der Verwaltungsakt (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 2 AO) dem Pflichtigen zugestellt und ihm die Vollstreckung durch eine Mahnung angedroht worden ist, und wenn die in der Mahnung bestimmte Zah­lungsfrist verstrichen ist.

a) Unbedenklich ist die Fälligkeit der Steuerforde­rung. Wie auf dem Gewerbesteuerbescheid vermerkt war, mussten die Abschlusszahlungen nach § 20 Abs. 2 GewStG in Verb. mit § 220 Abs. 1 AO innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Steuerbescheids am 13. Oktober 1978 ent­richtet werden. Dass der Gewerbesteuerbescheid eine fal­sche Anschrift enthält, ist in diesem Zusammenhang unbe­achtlich. Für die Wirksamkeit der Bekanntgabe kommt es nur darauf an, dass die Klägerin als Empfänger genannt ist und sie den Bescheid erhalten hat (vgl. BFH BStBl 1979 II 89; Förster in Koch AO 1977 2. Aufl. § 122 Rdn.3; Kohlrust/Eimert, Das Zustellungsverfahren nach dem Ver­waltungszustellungsgesetz 1967 § 9 Anm. 4).

b) Die nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 grundsätzlich vorge­schriebene Zustellung (vgl. §§ 3 - 6 /Bundes--/VwZG in Verb. mit § 1 Abs. 1 HessVwZG) ist hingegen nicht er­folgt. Der Gewerbesteuerbescheid ist der Klägerin mit einfachem Brief zugegangen. Diese Art der Bekanntgabe hätte die Zustellung nur dann ersetzt, wenn der durch Art. 39 Nr. 4 des Einführungsgesetzes zur Abgabenordnung vom 14. Dezember 1976 (BGBl 1 3341) für das Bundesrecht aufgehobene § 17 Abs. 1 VwZG in Hessen im landesrechtli­chen Zustellungsverfahren bei der Heranziehung zu öf­fentlichen Abgaben fortgilt (vgl. § 2 Satz 2 HessVwZG, der - wie allerdings auch § 1 - durch das Gesetz zur Anpassung des hessischen Landesrechts an die Abgaben­ordnung vom 21. Dezember 1976 GVBl 1976 1 5327 nicht ge­ändert worden ist). Diese Frage kann hier jedoch offen bleiben, weil die fehlende Zustellung jedenfalls auf­grund des nach § 1 Abs. 1 HessVwZG anwendbaren § 9 Abs. 1 VwZG dadurch geheilt ist, dass die Klägerin als Empfangsberechtigte den Gewerbesteuerbescheid tatsäch­lich erhalten hat und die Beklagte mit der Bekanntgabe die mit der förmlichen Zustellung verbundenen Rechtsfolgen hatte auslösen wollen (vgl. Zöller/Stephan ZPO 13. Aufl. Anm. 3 a zu § 187, der dem § 9 VwZG nach­gebildet ist, vgl. GemS - OBG BGHZ 67, 355, 357).

c) Lagen die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HessVwVG aufgeführten Vollstreckungsvoraussetzungen somit vor, ist es nach dem bisherigen Streitstand jedoch offen, ob die Beklagte der Klägerin die Vollstreckung durch eine Mahnung angedroht hat und ob die in der Mahnung bestimm­te Zahlungsfrist vor Einleitung der Vollstreckungsmaßnahmen verstrichen war (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 und 4 HessVwVG). Zwar hat die Beklagte behauptet, der Klägerin eine Mah­nung mit Fristsetzung unter dem 30. November 1978 zuge­leitet zu haben. Das hat die Klägerin jedoch bestritten.

Die in den Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1978 und 5. Januar 1979 enthaltenen Zahlungsaufforderun­gen erfüllen die an eine Mahnung nach § 18 Abs. 1 Nr. 3,4 und § 19 Abs. 1 und 2 HessVwVG zu stellenden Anforderun­gen nicht. Der Klägerin ist darin weder die Vollstreckung angedroht, noch ist ihr eine Zahlungsfrist gesetzt wor­den. Die Zahlungsaufforderungen in den genannten Schrei­ben der Beklagten entbehren deshalb der besonderen Warn­funktion, wie sie einer als Vollstreckungsvoraussetzung erforderlichen Mahnung nach dem hessischen Verwaltungs­vollstreckungsgesetz zukommen soll.

Demnach lässt sich ein Schadensersatzanspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG nicht ausschließen, weil eine Amts­pflichtverletzung darin liegen könnte, dass die Beklagte die Pfändungsmaßnahmen ergriffen hat, obwohl die Voll­streckungsvoraussetzungen nicht vorgelegen haben.

d) Sollte die erforderliche Beweisaufnahme ergeben, dass der Beklagten die Mahnung vom 30. November 1978 zugegangen ist, kommt als Amtspflichtverletzung der Be­klagten auch in Betracht, dass sie möglicherweise trotz fehlender Zuständigkeit selbst die Pfändungsmaßnahmen vom 5. Januar 1979 ergriffen hat. Die nach hessischem Landesrecht zu beurteilende Zuständigkeitsfrage kann hier offen bleiben, weil in jedem Fall noch weitere Fra­gen der Klärung bedürfen.

3.   a) Neben der Frage des Verschuldens der Bedienste­ten der Beklagten ist die Ursächlichkeit der zu erwä­genden Amtspflichtverletzungen für den geltend gemachten Schaden zweifelhaft. Das gilt insbesondere, soweit er mit dem beabsichtigten Ankauf des Apartmenthotels in Badga­stein zusammenhängt. Voraussetzung für die Bürgschaftszu­sage der Finag war eine "gleich bleibende Bonität" der Klägerin. Nach dem bisherigen Streitstand lässt sich nicht ausschließen, dass die Finag wegen der aufgetretenen Zah­lungsschwierigkeiten der Klägerin zur Kündigung der Bürg­schaftszusage ohnehin berechtigt war und dies auch unab­hängig von den Vollstreckungsmaßnahmen durch die Beklag­te getan hätte. Diese Frage bedarf nicht zuletzt des­halb der Prüfung, weil die Beklagte vorgetragen hat, die Kündigung sei "bestellt". Dabei fällt auf, dass die Finag sich durch die Pfändungen offenbar nicht gehindert sah, die Geschäftsbeziehungen der Klägerin im Übrigen weiter­zuführen und ihr u.a. im Januar 1979 einen Großkredit von 4,02 Millionen DM zum Zwecke der Umschuldung einzu­räumen.

b) Sofern die Klägerin behaupten könnte, ihre Boni­tät sei "gleich geblieben", ist zu bedenken, ob dann die Finag zur Kündigung der Bürgschaftszusage überhaupt be­rechtigt war und sie nicht wenigstens nach entsprechender Aufklärung durch die Klägerin über deren wirtschaftliche Lage und die besonderen Umstände des Vollstreckungsver­fahrens zur Rücknahme der Kündigung verpflichtet gewe­sen wäre. Zwar berechtigten "Vollstreckungsmaßnahmen" die Finag nach den vertraglichen Vereinbarungen zur Kün­digung. Das gilt nach dem Gesamtzusammenhang der Kündi­gungsregelung aber nur dann, wenn sich auf die Vollstreckungsmaßnahmen die berechtigte Annahme eines Boni­tätsverlustes der Klägerin hätte stützen lassen. Der Klägerin wäre somit als Mitverschulden anzurechnen (§ 254 Abs. 1 BGB), wenn sie trotz gleich gebliebener Bonität den durch die Vollstreckungsmaßnahmen vermittelten Ein­druck mangelnder Zahlungsfähigkeit nicht selbst berich­tigt hat.

c) Falls die Finag an der Kündigung festgehalten hat, obwohl die Klägerin ihr eine gleich gebliebene Boni­tät nachgewiesen hat, könnte die Finag durch die Kündi­gung ihre Vertragspflichten verletzt haben mit der Folge, dass ihr gegenüber Erfüllungs- oder Schadensersatzansprü­che hätten geltend gemacht werden können. Insoweit ist zu prüfen, ob der mögliche Amtshaftungsanspruch nicht wegen eines Ersatzanspruches gegenüber der Finag ausge­schlossen oder gemindert ist (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB).

d) Ein Mitverschulden der Klägerin und gegebenen­falls andere Ersatzmöglichkeiten kommen noch in einem anderen Zusammenhang in Betracht. Die Klägerin könnte die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten (§ 254 Abs. 1 BGB) dadurch verletzt haben, dass sie den Stundungsantrag nicht bereits vor Fälligkeit des Steuerbescheids, also vor dem 15. November 1978, eingereicht hat. Durch die­se Verzögerung setzte sie sich der Gefahr aus, um eine Stundung in einer Zeit nachsuchen zu müssen, in der nach den allgemeinen Voraussetzungen die Vollstreckung bereits zulässig war.

Auch in der Folgezeit könnte die Klägerin durch ihr Verhalten den Schaden schuldhaft mitverursacht ha­ben. Da die Beklagte bereits am 20. Dezember 1978 den Versuch der Mobiliarpfändung bei der Klägerin vorge­nommen hatte, war es der Klägerin bekannt, dass die Be­klagte vom Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen ausging, insbesondere auch vom Zugang der Mahnung. Um weitere Vollstreckungsmaßnahmen zu verhindern und sich so selbst vor Schaden zu bewahren, hätte es deshalb der Klägerin obgelegen, ihre Bedenken gegen die Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten vollständig vorzutragen. Sie hat dies unterlassen und es bei dem - unzutreffenden - Hinweis ihres Steuerbevollmächtigten belassen, die Bei­treibung sei mangels Fälligkeit der Steuerforderung nicht zulässig. Neben dem Mitverschulden der Klägerin in diesem Falle könnte zu prüfen sein, ob insoweit nicht auch Pflichtverletzungen ihres Steuerbevollmäch­tigten und ihres Geschäftsführers (vgl. § 43 Abs. 2 GmbHG) vorliegen, die ihr Schadensersatzansprüche geben und da­mit andere Ersatzmöglichkeiten eröffnen können.

 

4. Da die Sache hiernach zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an. das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Nüssgens                        Krohn                        Tidow

Kröner                        Scholz-Hoppe